拍照的代價-有這麼嚴重嗎？【李逸翔律師】

「律師，我跟女友都還是學生，現在也還在交往中，我趁她睡著時拍了張她的性感私密照，後來她知道也很願意讓我拍，沒想到被她爸媽發現，竟然報警提告，有這麼嚴重嗎？」。聽到這問題的幾個關鍵字，立即反應是：你的女友拍照當時幾歲？除了拍照還有沒有做其他？

提問的關鍵涉及到我國刑事處罰是依年齡分界，對性自主權在「身體性自主權」與「性隱私自主權」採不同保護面向，「身體性自主權」要保護的是「身體性自主」之意思形成或決定自由，故以實行強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反意願之手段，為犯罪構成要件，是對於身體性決定的直接侵害，強度最強，在處罰上當然也較重（刑法第221條第1項，3到10年）；而「個人性隱私」保護，由於侵害性隱私的常見手段是「未經同意」偷拍，故以「未經同意」作為基本要件（刑法第319條之1第1項，3年以下）；若不僅未得同意，更進一步用更加強烈的「強暴、脅迫等或其他違反意願之方法」作為加重的條件，既然侵害強度增強，處罰自然也跟著加強（刑法第319條之2第1項，5年以下）。

當然這裡我們所說受侵害對象，是滿18歲的成年人而言，若涉及未成年人時，不僅要考量性自主權的保護，更重要的是對於未成年人身心健全發展的保護，當「身體性自主」受侵害的對象是未滿12歲的兒童或未滿18歲的少年時，刑事處罰的法律保護警鈴會大大響起，分別適用刑法與兒童及少年性剝削防制條例的保護，不過這是超出本案的另一個議題，暫且跳過。

回到本案，拍個性感私密照嚴重嗎？這時候要談論的不會身體自主權的問題，而是想不想被看光、想不想被拍等有關於「性隱私自主權」的問題，這時自然要看拍照當時的年齡，若拍照當時已滿18歲，則是否屬於「未經同意」乃至更嚴重的違反意願，便會是前述刑法究責的一個重要癥結點。

那麼如果是對未滿18歲的兒童或少年呢？前面提到，除了考量性自主權的保護，更重要的是對於未成年人身心健全發展的保護，換言之，法律認為兒少關於性事務的自主判斷能力尚未健全，相對於成年行為人而言，存在資源能力落差，居於不對等權力之弱勢地位，故只要成年人對兒少為性之互動或利用（含性相關行為或性影像之拍攝），就是兒少性剝削的範疇。依兒童及少年性剝削防制條例關於性影像之兒少性剝削「不區別兒少有無意願或決定權，一律加以保護」，只要拍攝兒少性影像，就已侵害兒少性隱私與身心健全發展之法益，其行為本身就具剝削性，該條例第36條第1項，也未針對被害人知情與否之主觀狀態，另設要件或限制，只要拍攝兒少性影像，即符合拍攝兒少性影像罪的一般處罰規定這個基本款（1至7年），而若有進一步對未滿18歲兒童或少年性影像的拍攝有強度升級，如使用「強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法」壓抑或妨害兒少對於拍攝性影像之意思自由，以不法程度較高之方式侵害其性隱私自主權時，侵害強度升高自然處罰也跟著加強，則進入同條第3項（7年以上）的適用範圍。

因此，若本案中的女友拍攝性感私密照時還是未滿18歲的少年甚至更小未滿12歲的兒童，無論是趁睡著偷拍性影像，或是經過她同意的拍攝性影像，都屬於兒少性剝削之範疇，依兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項具有刑事責任，嚴不嚴重？當然很嚴重。

文末仍要不厭其煩的提醒各位讀者，對兒童及少年拍攝性影像，無論是偷拍或是同意拍，都是不行的，成年人得到同意固然不違反刑法妨害性隱私罪，但誰都不能保證這個私密照會不會外流，當不慎外流時，這可是無論什麼法都無法彌補的風險，最安全能保護好自己的做法或許就只有「不拍」這個選項了。